Die Änderungskündigung – Hinweise und Handlungsempfehlungen

Nachfolgend erfahren Sie als Arbeitnehmer, was eine Änderungskündigung ist, was sie bewirkt und wie Sie sich verhalten sollten, wenn Sie eine Änderungskündigung von Ihrem Arbeitgeber erhalten haben. Als Arbeitgeber erhalten Sie praktische Hinweise, die Sie vor Rechtsfehlern bei Ausspruch einer Änderungskündigung und vor einer Fehleinschätzung dieses arbeitsrechtlichen Gestaltungsinstruments bewahren sollten.

Grundsatz – Geschlossene Verträge sind einzuhalten

„Pacta sunt servanda“. Das heißt, Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind grundsätzlich an den von ihnen abgeschlossenen Arbeitsvertrag und die hierin vereinbarten Arbeitsbedingungen gebunden. Will der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne sein Einvernehmen zukünftig zu anderen, dem Arbeitnehmer ungünstigeren Bedingungen beschäftigen, ist hierfür außerhalb der Grenzen des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts (§ 106 GewO, Arbeitsvertrag und § 315 BGB), der Ausspruch einer Änderungskündigung durch den Arbeitgeber erforderlich.

Änderungskündigung oder Vorrang des Direktionsrechts, „überflüssige Änderungskündigung“

An dieser Stelle ergeben sich bereits rechtliche Probleme und damit grundlegender rechtlicher Prüfungs- und Abgrenzungsbedarf. Gemäß dem ultima ratio Prinzip ist der Ausspruch einer Änderungskündigung gegenüber der Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungs-/Direktionsrechts (§ 106 GewO) nachrangig. Kann der Arbeitgeber eine Änderung der Arbeitsbedingungen bereits auf der Grundlage seines Direktionsrechts erreichen und bedarf es deshalb keiner Vertragsänderung, ist eine gleichwohl erklärte Änderungskündigung „überflüssig“ und rechtsunwirksam (vgl. Wallner, NZA 2017, 1562; Aszmons/Hoppe, ArbRAktuell 2016, 448).

Praxistipp:

Zweifelt der Arbeitgeber, ob er die von ihm gewünschten Änderungen der Arbeitsbedingungen bereits mittels seines Direktionsrechts herbeiführen kann, ist er gut beraten, zusätzlich zu der Weisung vorsorglich eine Änderungskündigung zu erklären. Diese Möglichkeit räumt ihm das Bundesarbeitsgericht ein (vgl. BAG 26.01.2012 – 2 AZR 102/11).

Der gut beratene Arbeitnehmer seinerseits muss sich in diesem Fall nicht nur gegen die Weisung mit einer Feststellungsklage (§ 256 ZPO) wenden, sondern auch gegen die vorsorgliche Änderungskündigung mit einer Änderungsschutzklage nach §§ 2 Satz 1, 4 Satz 2 KSchG vorgehen, da ihm ansonsten unter Umständen ein unwiederbringlicher Rechtsverlust droht.

Änderungskündigung – Kündigung und bestimmtes Änderungsangebot

Die Änderungskündigung ist ein aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft, das sowohl eine Kündigung als auch ein Vertragsangebot enthält. Zu der Kündigungserklärung muss als zweites Element ein bestimmtes, zumindest bestimmbares und somit den Voraussetzungen des § 145 BGB entsprechendes Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen hinzukommen. Das Änderungsangebot muss so konkret gefasst sein, dass es der Arbeitnehmer ohne weiteres mit einem schlichten „Ja“ annehmen kann. Ihm muss klar sein, welche Vertragsbedingungen künftig gelten sollen. Nur so kann der Arbeitnehmer eine abgewogene Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Änderungsangebots des Arbeitgebers treffen, vgl. BAG 17.02.2016 – 2 AZR 613/14; BAG 20.02.2014 – 2 AZR 346/12. Der Arbeitnehmer muss von Gesetzes wegen innerhalb einer recht kurzen Frist auf das Vertragsangebot des Arbeitgebers reagieren und sich entscheiden, ob er es ablehnt, ob er es mit oder ob er es ohne Vorbehalt annimmt. Schon im Interesse der Rechtssicherheit muss deshalb das Änderungsangebot zweifelsfrei klarstellen, zu welchen Vertragsbedingungen das Arbeitsverhältnis künftig fortbestehen soll. Unklarheiten gehen zu Lasten des Arbeitgebers. Sie führen zur Unwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen, vgl. BAG 17.02.2016 – 2 AZR 613/14; BAG 20.06.2013 – 2 AZR 396/12.

Streitgegenstand, Vertragsinhaltsschutz, Klageantrag

Der Gegenstand eines arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahrens wird durch den gestellten Antrag und dem ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt bestimmt (zweigliedriger  Streitgegenstandsbegriff). Er erfasst alle Tatsachen, die ausgehend vom Standpunkt der Parteien bei einer natürlichen, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtung zu dem zu entscheidenden Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger dem Gericht unterbreitet hat (BAG 21.11.2017 – 1 AZR 131/17). Streitgegenstand der Änderungsschutzklage nach §§ 2, 4 Satz 2 KSchG und einer Änderungskündigung ist nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sondern der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis geltenden Arbeitsbedingungen (vgl. Wallner, NZA 2017, 1562 (1563 f.); Künzl/von de Ehe, NZA 2015, 1217).

Dementsprechend ist der Antrag einer Änderungsschutzklage bei einer Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt anders zu fassen als bei einer Beendigungskündigung. § 4 Satz 2 KSchG gibt den Klageantrag vor. Danach ist zu beantragen, „festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist.“ § 4 Satz 2 KSchG beschränkt die Prüfung der Änderungskündigung somit nicht mehr auf die soziale Rechtfertigung der geänderten Arbeitsbedingungen, sondern erstreckt sie, entsprechend der Regelung für die Kündigungsschutzklage, auf alle anderen Unwirksamkeitsgründe (vgl. APS/Künzl, KSchG § 2, Rn. 326). Arbeitnehmer, die nicht dem KSchG unterfallen (§ 1 I, § 23 I) können die Unwirksamkeit einer ihnen gegenüber ausgesprochenen Änderungskündigung innerhalb der 3-wöchigen Klagefrist des § 4 Satz 2 KSchG aus anderen Gründen als der Sozialwidrigkeit geltend machen. In diesem Fall wird der Antrag „Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Änderungskündigung der/des Beklagten vom … inhaltlich nicht geändert worden ist.“ empfohlen (vgl. APS/Künzl, KSchG § 2, Rn. 330). Ohne Vorbehaltsannahme oder vorbehaltlose Annahme des Änderungsangebots durch den Arbeitnehmer tritt die auflösende Bedingung, unter welcher die Kündigung erklärt wurde, nicht ein. Das Kündigungselement der Änderungskündigung wirkt wie eine Beendigungskündigung. Der Arbeitnehmer kann die Kündigung mit dem Bestandsschutz- und Feststellungsantrag nach § 4 Satz 1 KSchG angreifen und die soziale Rechtfertigung der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung gerichtlich zur Prüfung stellen. Steht rechtskräftig fest, dass die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt war, besteht das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Arbeitsbedingungen fort. Wird die Kündigungsschutzklage rechtskräftig abgewiesen, gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam.

Soziale Rechtfertigung, Zumutbarkeit des Änderungsangebots

Eine betriebsbedingte Änderungskündigung, die den Hauptanwendungsfall der Änderungskündigung bildet (vgl. nachstehend „Vorrang der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung“), ist sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes darauf beschränkt hat, dem Arbeitnehmer lediglich solche Änderungen anzubieten, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. In Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes muss sich die angetragene Vertragsanpassung auf das unbedingt erforderliche Maß beschränken. Im Rahmen des § 1 II Satz 1 i.V. mit § 2 KSchG ist vor allem zu prüfen, ob ein Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist und dem Arbeitnehmer bei Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die am wenigsten beeinträchtigende Änderung angeboten wurde (BAG 12.08.2010 – 2 AZR 945/08).

Bei einer Änderungskündigung ist die Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht allein daran auszurichten, welcher von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern durch den Verlust des Arbeitsplatzes am wenigsten hart getroffen würde. Da es bei der ordentlichen Änderungskündigung – unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sie unter Vorbehalt angenommen hat oder nicht – um die soziale Rechtfertigung des Änderungsangebots geht, ist darauf Bedacht zu nehmen, wie sich die vorgeschlagene Vertragsänderung auf den sozialen Status vergleichbarer Arbeitnehmer auswirkt. Es ist zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie eher zumutbar gewesen wäre. Auch hierfür sind allein die Kriterien Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Lebensalter und Schwerbehinderung maßgebend. Eine Heranziehung zusätzlicher Faktoren und Kriterien muss wegen der klaren gesetzlichen Regelung unterbleiben. Es kommt allenfalls eine Ergänzung im Rahmen der Gewichtung der Grunddaten aus § 1 III KSchG in Betracht, soweit die ergänzenden Faktoren einen unmittelbaren Bezug zu diesen Daten haben (BAG 29.01.2015 – 2 AZR 164/14; BAG 12.08.2010 – 2 AZR 945/08).

Handlungsoptionen nach Erhalt der Änderungskündigung

Nach Erhalt einer Änderungskündigung haben Sie drei Handlungsoptionen:

1. Die vorbehaltslose Annahme der Änderungskündigung
Nimmt der Arbeitnehmer das ihm vom Arbeitgeber unterbreitete Änderungsangebot ohne Vorbehalt an, gelten mit dem Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist die neuen, geänderten Vertragsbedingungen. Es kommt zu keinem Klageverfahren.
2. Die Annahme der Änderungskündigung unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit der Änderungsbedingungen

   Die Annahme der Änderungskündigung unter Vorbehalt (§ 2 Satz 1 KSchG) ist die für den Arbeitnehmer risikoloseste Variante. Nach dem Ablauf der Kündigungsfrist muss der Arbeitnehmer zwar (zunächst) zu den geänderten Bedingungen arbeiten, er setzt sich aber keinem Bestandsschutzrisiko aus. Das Arbeitsverhältnis besteht in jedem Fall fort. Stellt sich im Zuge der gerichtlichen Überprüfung aber die Unzumutbarkeit des Änderungsangebots und damit die Unwirksamkeit der Änderungskündigung heraus, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung zu unveränderten Bedingungen und kann gegenüber dem Arbeitgeber Folgeansprüche für die Vergangenheit geltend machen.
3. Die vorbehaltslose Ablehnung der Änderungskündigung
Bei einer vorbehaltslosen Ablehnung des Änderungsangebots durch den Arbeitnehmer wandelt sich die Änderungskündigung in eine Beendigungskündigung. Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer „nichts tut“. Das Arbeitsgericht überprüft in diesem Fall bei einer Kündigungsschutzklage nur die Rechtswirksamkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Will der Arbeitnehmer gegen die Kündigung vorgehen, muss er innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung nach § 4 KSchG fristgerecht Kündigungsschutzklage erheben.

Vorbehaltsannahme

Eine Frist zur Annahme des Änderungsangebots ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Die 3-Wochen-Frist des § 2 Satz 2 KSchG bezieht sich nur auf die Annahme unter Vorbehalt und nicht auf die vorbehaltslose Annahme. Wie lange der Arbeitgeber auf eine Erklärung des Arbeitnehmers warten muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und kann bis zum Ablauf der Kündigungsfrist reichen. Benötigt der Arbeitgeber Planungssicherheit, ist er gehalten, eine Frist zur Annahme zu setzen, wobei die Frist des § 2 Satz 2 KSchG (3 Wochen) die Mindestfrist darstellt (vgl. BAG 06.02.2003 – 2 AZR 674/01). Wird vom Arbeitgeber eine Annahmefrist von weniger als 3 Wochen bestimmt, führt dies nicht zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung, sondern es wird die Frist des § 2 Satz 2 KSchG in Gang gesetzt (Schulze/Wimmi, ArbRAktuell, 2013, 145).

Bei einer Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt ergibt sich die Frist zu Abgabe dieser Erklärung aus § 2 Satz 2 KSchG. Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber die Annahme unter Vorbehalt innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären. Das heißt: Ist die Kündigungsfrist kürzer als drei Wochen, gibt die Kündigungsfrist als kürzere Frist den zeitlichen Handlungsrahmen vor.

Praxistipp:

Oftmals passieren Fehler bei der Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Zugangs der Annahmeerklärung unter Vorbehalt bei dem Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer muss einen sicheren, beweisbaren und fristgerechten Zugang einer wirksamen Erklärung durch persönliche Übergabe oder Einschreiben gegen Rückschein sicherstellen. Gibt der Rechtsanwalt die Erklärung in Bevollmächtigung für seinen Mandanten ab, muss er der Erklärung eine Vollmacht im Original beifügen. Ansonsten droht über § 174 BGB ggf. ein Rechtsverlust.

Wenn der Arbeitnehmer die Änderungskündigung nicht vorbehaltlos annehmen will, sollte er sich zur Wahrung und Durchsetzung seiner Rechte umgehend nach Erhalt der Änderungskündigung aktiv werden und sich durch einen Fachanwalt für Arbeitsrecht umfassen beraten lassen.

Unzulässige Wiederholungskündigung

Die vom Bundesarbeitsgericht zur unzulässigen Wiederholungskündigung entwickelten Grundsätze gelten auch für die Änderungskündigung. Eine unzulässige Wiederholungskündigung liegt bei einer Änderungskündigung schon dann vor, wenn sich der Arbeitgeber zur Begründung der dringenden betrieblichen Erfordernisse für beide Änderungskündigungen auch dieselbe unternehmerische Entscheidung beruft. Nicht erforderlich ist, dass die Änderungsangebote übereinstimmen, vgl. LAG Köln 16.11.2016 – 5 Sa 1183/15.

Achtsamkeit bei der Stellung der Klageanträge

Die Änderungskündigung stellt den Arbeitgeber in der Praxis regelmäßig vor Herausforderungen, weshalb die Chancen des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess als gut einzuschätzen sind. Die Änderungskündigung ist auch mit Blick auf die unübersichtliche Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ein schwierig zu handhabendes, risikobehaftetes Rechtsinstrument. Auf Arbeitnehmerseite sind Fehler durch eine falsche Antragstellung im Änderungs-Kündigungs-Schutzprozess zu vermeiden. Nach § 4 Satz 2 KSchG ist die Änderungsschutzklage bei einer Vorbehaltsannahme nach § 2 KSchG auf die Feststellung zu richten, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist.

Ein Änderungsschutzantrag nach § 4 Satz 2 KSchG wahrt die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG für eine nachfolgende Beendigungskündigung, die vor dem oder zeitgleich mit dem „Änderungstermin“ der ersten Kündigung wirksam werden soll, jedenfalls dann, wenn der Kläger die Unwirksamkeit der Folgekündigung noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz mit einem Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG geltend macht (BAG 24.05.2018 – 2 AZR 67/18).

Praxistipp:

Ungeachtet dieser Vorgaben des Zweiten Senats sollte jede dem Arbeitnehmer gegenüber erklärte Kündigung mit einem zutreffenden Klageantrag fristgerecht angegriffen werden, um etwaige Rechtsverluste rechtssicher auszuschließen. Der Mandant ist im Erstgespräch dafür zu sensibilisieren, dass er seinem Rechtsanwalt jede ihm gegenüber erklärte Kündigung zeitnah zur Kenntnis bringt, damit sein Anwalt die richtigen Schritte fristgerecht vornehmen kann.

Vorrang der Änderungskündigung

Eine Kündigung ist nur dann durch in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe oder dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer nach Maßgabe des § 1 II Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG anderweitig zu beschäftigen. Dies setzt voraus, dass ein freier Arbeitsplatz zu vergleichbaren (gleichwertigen) oder zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist. Für das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit ist gemäß § 1 II Satz 4 KSchG der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Dabei gilt eine abgestufte Darlegungslast. Bestreitet der Arbeitnehmer lediglich den Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes, genügt der Vortrag des Arbeitgebers, wegen der betrieblichen Notwendigkeiten sei eine Weiterbeschäftigung zu den gleichen Bedingungen nicht möglich. Macht der Arbeitnehmer geltend, es sei eine Beschäftigung an anderer Stelle möglich, obliegt es ihm darzulegen, wie er sich seine anderweitige Beschäftigung vorstellt. Erst daraufhin muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine solche Beschäftigung nicht möglich war. Besteht eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit nur zu geänderten Arbeitsbedingungen, ist der Arbeitgeber aus Gründen der Verhältnismäßigkeit verpflichtet, dem Arbeitnehmer den freien Arbeitsplatz zur Vermeidung einer Beendigungskündigung im Wege der Änderungskündigung anzubieten (BAG 03.04.2008 – 2 AZR 500/06). Die Änderungskündigung hat selbst dann Vorrang vor der Beendigungskündigung, wenn der Arbeitnehmer in einem Vorgespräch die Änderung der Arbeitsbedingungen bereits abgelehnt hat (BAG 21.04.2005 – 2 AZR 244/04).

Unser Beratungsangebot an Arbeitnehmer und Arbeitgeber

Wie die vorstehenden (nicht abschließenden) Hinweise zeigen, ist das Recht der Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses ein komplexes rechtliches Minenfeld mit hohen Risiken sowohl für Arbeitgeber als auch für Arbeitnehmer. Ohne das nötige Hintergrundwissen und die Kenntnis der (aktuellen) Rechtsprechung der Arbeitsgerichte, über die wir als Ihre Rechtsanwälte und Fachanwälte für Arbeitsrecht in Köln verfügen, sind Fehler mit nachteiligen und oftmals existentiellen Konsequenzen fast unausweichlich.

Sowohl für Arbeitnehmer als auch für Arbeitgeber bieten wir bei Holthausen & Maaß, Fachanwälte für Arbeitsrecht, PartmbB eine umfassende, persönliche Beratung zur Änderungskündigung mit spezifischer Handlungsempfehlung entsprechend den Umständen Ihres Streitfalles. Gerne beantworten wir in einem Beratungsgespräch nach Terminvereinbarung mit unserem Sekretariat alle Ihre Fragen. Wir vertreten Sie bundesweit mit Ihrer Klage vor den Arbeits- und Landesarbeitsgerichten und wenn die Revision eröffnet ist, auch vor dem Bundesarbeitsgericht in Erfurt. Dabei übernehmen wir bei Arbeitnehmern auch die Korrespondenz mit der Rechtsschutzversicherung ausgehend von der Deckungsanfrage bis zur Abrechnung und Regulierung Ihrer Angelegenheit.